Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений


Коршунова Татьяна Юрьевна, кандидат юридических наук (Право на труд)

1. Нетрадиционные формы привлечения к труду. Соотношение труда на условиях подряда и "заемного" труда

В настоящее время в большинстве стран с рыночной экономикой произошел или завершается переход от индустриального к постиндустриальному обществу, который влечет за собой кардинальную перестройку системы общественных отношений.

Такие процессы как обновление производственной базы, автоматизация, компьютеризация, широкое внедрение информационных технологий, изменения в организации труда, структурные изменения в экономике, сокращение общей доли добывающей промышленности, быстрый рост сферы услуг и непроизводственных отраслей вызывают необходимость по-новому решать задачи правового регулирования труда, искать новые механизмы, регулирующие трудовые отношения.

Последние пятьдесят лет в мире наблюдается возникновение компаний и технологий, предоставляющих нетрадиционные услуги, помогающие эффективнее строить бизнес, снижать риски, оптимизировать бизнес процессы. Данное явление не обошло стороной и такую сферу, как управление человеческими ресурсами.

В 60 годы XX века на Западе возникла теория так называемого человеческого капитала, которая позволила взглянуть на человеческие, в том числе и трудовые ресурсы по-иному, изменив взгляды на их роль в процессе производства, а также перераспределила акценты в их создании и воспроизводстве.

Развитие теории человеческого капитала понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений вызвало к жизни множество трактовок этого явления.

Чаще всего под человеческим капиталом понимают знания, умения и навыки человека, способствующие повышению его производительной силы, а, следовательно, и заработков. Многие экономисты определяют человеческий капитал как совокупность наследственных и приобретенных физических, а также духовных качеств и свойств человека, которые могут использоваться на протяжении определенного периода времени для производства товаров и услуг, а также в состоянии обеспечивать своему владельцу определенный доход. Исходя из данного утверждения, концепция капитала в рассматриваемой теории основана на том, что все то, что реально существует и обладает экономическим свойством оказывать будущие услуги определенной стоимости, можно назвать капиталом.

Под человеческим капиталом понимается воплощенный в человеке запас способностей, знаний, навыков и мотиваций. Его формирование, подобно накоплению физического или финансового капитала, требует отвлечения средств от текущего потребления ради получения дополнительных доходов в будущем. К важнейшим видам человеческих инвестиций относят образование, подготовку на производстве, миграцию, информационный поиск, рождение и воспитание детей.

Аналогию между человеческим и "обычным" капиталом нельзя считать полной. Во-первых, в современном обществе человек - в отличие от станка или пакета акций - не может быть предметом купли-продажи (такое возможно лишь в рабовладельческой экономике). Как следствие, на рынке устанавливаются только цены за "аренду" человеческого капитала (в виде ставок заработной платы), тогда как цены на его активы отсутствуют.

Во-вторых, человеческий капитал способен повышать эффективность деятельности как в рыночном, так и внерыночном секторе и доход от него может принимать как денежную, так и неденежную форму. В результате потребительские аспекты вложений в человека оказываются не менее важны, чем производственные. Тем не менее, в главном человеческий капитал подобен физическому: он представляет собой благо длительного пользования; требует расходов по ремонту и содержанию; может устаревать еще до того, как произойдет его физический износ".

Поскольку речь идет о человеческом капитале, делается вывод о том, что человек, им владеющий, вправе распорядиться таким капиталом по своему усмотрению. Как отмечал один из создателей теории человеческого капитала Т. Шульц "работники становятся капиталистами не от размывания собственности на корпоративные активы (акции), как утверждает молва, а от приобретения знаний и навыков, имеющих экономическую стоимость".

Указанная теория стала одной из отправных точек развития нетрадиционных форм привлечения к труду, позволяющих нанимать работников, не прибегая к традиционному трудовому договору.

Вследствие этого в практической деятельности по применению труда и управлению персоналом возникло понятие: "труд на условиях подряда", включающее в себя все формы найма работников, отличающиеся от условий обычного трудового договора между соответствующими работниками и предприятием, на котором они работают.

Обычное трудовое отношение имеет в своей основе трудовой договор, заключенный в устной или письменной форме, содержание которого определяется действующим законодательством и соглашением сторон.

Стороны в трудовом правоотношении занимают неравное положение, что вытекает из экономических и организационных условий. Работодатель несет все риски, связанные с производством, его организацией и развитием, имеет право принимать решения по всем аспектам деятельности (вплоть до ликвидации бизнеса), в том числе и по вопросам организации труда, приему и увольнению работников, охране труда и пр.

Работник может предложить работодателю только личные способности к труду и профессиональные навыки, и после заключения трудового договора не несет, по сути, никаких иных рисков (кроме риска необоснованного увольнения или перевода на другую работу). Трудовое отношение всегда порождает экономическую и организационную зависимость работника от работодателя, что и обусловило появление специальных правовых механизмов, компенсирующих зависимое положение работника, усиливающих его социальную защищенность по сравнению с гражданско-правовыми механизмами.

Однако, как показывает изучение зарубежного опыта: стран с развитой рыночной экономикой (членов ОЭСР), развивающихся государств (Латинская Америка и Карибский бассейн), существуют следующие основные тенденции влияния законодательства о труде и занятости на рынок труда:

1. высокий уровень защищенности существующих рабочих мест снижает возможность перехода из категории занятых в категорию незанятых граждан, но одновременно затрудняет выход на рынок труда ранее не присутствовавших на нем или вытесненных с него групп (молодежь, женщины, длительно безработные);

2. если высокий уровень защиты работников, заключивших бессрочные трудовые договоры, сопровождается возможностью заключения трудовых договоров на ограниченный срок, возрастает удельный вес последних;

3. если нет возможности компенсировать негибкость найма на неопределенный срок заключением срочных трудовых договоров, возникает эффект сохранения излишней рабочей силы на предприятиях на случай изменения конъюнктуры, избыточная численность при этом может компенсироваться сдерживанием роста заработной платы;

4. сочетание ограничений на увольнения по экономическим причинам, и на заключение срочных договоров влечет за собой рост неформальной занятости.

Указанные последствия, вызванные влиянием на экономическое развитие традиционного регулирования трудовых отношений, обусловили необходимость поиска иных форм привлечения к труду. При этом целью таких форм ставилось увеличение гибкости регулирования трудовых отношений, вовлечение в сферу экономики молодежи, женщин и др. категорий, создание новых рабочих мест и пр.

В связи с этим параллельно с установлением отношений по трудовому договору работодатели стали заключать с коммерческими организациями договоры с целью получения услуг, необходимых для организации, в том числе и таких, которые составляют предмет обычного трудового договора. Считается, что эти договоры заключаются между независимыми договаривающимися сторонами, находящимися в равном положении, при чем ни одна из сторон не имеет перед другой преимуществ, которые оправдывали бы специальную защиту со стороны законодательства, превышающую обычную правовую поддержку принципу незыблемости договора.

Таким образом, произошло появление новых форм использования трудовых ресурсов, которые кардинально расходятся с традиционной моделью занятости, предполагающей отношения, построенные на принципе "одно предприятие - один работодатель", которые и получили название "труд на условиях подряда", поскольку в этих новых отношениях обязательно присутствует гражданско-правовой договор.

Проблемы в отношении подрядных форм труда возникают в связи с тем, что участвующие в них работники не будут пользоваться такой же защитой, которая предусмотрена трудовым законодательством для обычных работников, работающих по трудовому договору.

Административный совет МОТ неоднократно (в 1993, 1994 и в 1995 г.г.) обсуждал доклады о законодательстве и практике применения труда на условиях подряда, однако в повестку дня сессии Международной конференции труда вопрос о применении подрядных форм труда так включен и не был.

Соответственно не принято ни Конвенций, ни Рекомендации МОТ по данному вопросу.

В связи с этим не существует и признаваемого международным сообществом единого определения термина "труд на условиях подряда". Тем не менее, в докладе МОТ 1997 г. различаются:

1. подряд на выполнение работ, который формально является законной коммерческой деятельностью, которая должным образом регулируется в соответствии с основными принципами договорного коммерческого права;

2. подряд только рабочей силы, который характеризуется отсутствием формальных прямых трудовых отношений между предприятием-пользователем и соответствующим трудящимся. При этой системе нанятые работники поставлены под контроль и надзор предприятия в течение всей своей работы. Услуги субподрядчиков оплачиваются с учетом численности нанимаемых работников, а не по ожидаемому конечному результату.

Эксперты МОТ обращают внимание на то, что системы труда на условиях подряда могут быть либо трехсторонними, либо двусторонними. В первом случае сторонами неизменно выступают нанимаемые работники и предприятия-пользователи. Что касается третьей стороны, то здесь возможны варианты. С одной стороны, это может быть зарегистрированная компания, поставляющая товары или предоставляющая услуги предприятиям-пользователям, используя для этого собственную рабочую силу, по отношению к которой она является работодателем (подряд на выполнение работ). С другой стороны, это может быть индивидуальный посредник или агентство-посредник, само существование которых полностью или главным образом зависит от его возможности поставлять рабочую силу предприятиям-пользователям (подряд рабочей силы).

Подряд на выполнение работ. Формы труда на условиях подряда на выполнение работ весьма многообразны. В частности, о таком подряде можно говорить в том случае, когда компания передает какую-либо из своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет эту функцию силами собственных сотрудников. Это могут быть работы по уборке помещения, его охране, IT-обеспечению. Привлекаемая компания является специализированной организацией, предоставляющей такого рода услуги в соответствии с уставом и целями своей деятельности.

В международной практике такая деятельность получила название аутсорсинг (outsourcing).

В этом случае между двумя компаниями заключается гражданско-правовой договор. Работники состоят в штате организации-услугодателя, и выполняют свою трудовую функцию, обслуживая организацию-услугополучателя (убирая его помещение, охраняя его, оборудуя компьютерными сетями и т.п.).

Специфика выполнения трудовой функции работниками состоит в том, что они, оставаясь в штате организации-услугодателя, фактически выполняют работу в другой организации, подчиняются ее требованиям и специально оговоренным правилам. Контроль за их деятельностью выполняется двумя организациями: услугодателем, который в соответствии с договором должен предоставить услугу надлежащего качества, и услугополучателем, который должен оказанную услугу принять и оплатить.

Работники организации-услугодателя в гражданско-правовое отношение между сторонами договора возмездного оказания не включены, они выполняют в интересах собственного работодателя трудовую функцию, которая состоит в предоставлении услуг или выполнении работ, определенных договором. Работники состоят в трудовых отношениях со своим работодателем, который организует их труд, реализует все права и исполняет перед ними обязанности, обусловленные действующим законодательством о труде и заключенными трудовыми договорами. Соответственно и работники отвечают перед своим работодателем за надлежащее исполнение своих обязанностей.

Применение аутсорсинга позволяет снизить затраты на оплату труда и не принимать в штат организации работников, не выполняющих ее основную (уставную деятельность). Интересы работников организации-услугодателя полностью защищены: они состоят со своим работодателем в обычных трудовых отношениях, которые полностью урегулированы действующим законодательством о труде.

Разновидностью аутсорсинга является HR-аутсорсинг (human resources outsourcing) - передача во внешнее управление всей или большей части кадровой работы: найма сотрудников, ведения трудовых книжек, издания приказов, ведения всей кадровой документации, расчета и выплаты заработной платы, премиальных и бонусов; разработки должностных инструкций; обучения персонала и т.п.

Он применяется для оптимизации схем управления персоналом. Однако в отличие от обычных схем аутсорсинга при применении HR-аутсорсинга, его субъектом - организацией-услугодателем - становится специализированное кадровое агентство, для которого оказание подобного рода услуг не является основной деятельностью, ради реализации которой оно создавалось.

Организация может заключить договор с временным сотрудником (free lance) или использовать результат его труда, не заключая никаких договоров. Дословно термин "free lance" переводится с английского как "свободный художник". Чаще всего "свободными художниками" называются внештатные сотрудники: журналисты, WEB-дизайнеры, фотографы, как правило, не связанные с организацией договором.

Термин "free lance" используется и при применении систем "удаленного труда", то есть труда через Интернет. Работник и организация-заказчик находятся за сотни километров друг от друга и иногда они даже не видятся. Весь процесс общения (в том числе и процесс поручения задания, которое должен выполнить работник) происходит через Интернет или по телефону. Специфика задания состоит в том, что его результаты легко передать по электронной почте. Расчеты также происходят через Интернет или через банковскую систему. Никаких письменных договоров в этом случае между заказчиком и работником (исполнителем) не оформляется.

В развитых странах термином "free lance" могут обозначать работников, предпочитающих не связывать себя долговременными трудовыми обязательствами и жестким трудовым распорядком. Как правило, они заключают с работодателем срочные трудовые договоры или гражданско-правовые договоры возмездного оказания услуг.

Заключение договора с временным коллективом. Для выполнения определенных работ, как правило, непрофильных для организации-заказчика, последняя может заключить гражданско-правовой договор с руководителем временного коллектива, который сам распределяет объемы работ между членами коллектива и выплачивает вознаграждение. Такая форма отношений чаще всего оформляется гражданско-правовыми договорами.

Подряд только рабочей силы. Он применяется тогда, когда единственной или превалирующей целью "подрядных" отношений является предоставление рабочей силы. Существует множество вариантов этого явления, однако все они характеризуются одним определяющим признаком: отсутствием формальных прямых трудовых отношений между организацией-пользователем и соответствующими работниками. В российской практике это вид порядного труда получил название "заемного" труда, так как организация-пользователь пользуется трудом не собственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а использует труд работников, нанятых другой компанией, то есть "занимает" этот труд в соответствии с договором.

Иными словами организация-заказчик не заключает напрямую трудовых договоров с работниками, а прибегает к услугам посредников, которые передают работающих у них сотрудников организациям, "в аренду", на время, "напрокат".

Наиболее распространенными формами заемного труда являются следующие.

Аутстаффинг (outstaffing) - это выведение компанией части своих работников за рамки штата (увольнение) и перевод их в кадровое агентство, которое заключает с ними трудовые договоры. Агентство формально выполняет для них функции работодателя, но фактически уволенные работники продолжают работать в прежней компании.

Аутстаффинг рассматривается как технология снижения административных издержек и инвестиционных рисков компании. Дело в том, что чем больше внимания фирма уделяет мотивации и развитию персонала, тем выше расходы на обучение сотрудников, компенсационные пакеты, кадровый консалтинг и т.д. А с увеличением суммы инвестиций в человеческий капитал соответственно растет и уровень риска, связанного с такими капиталовложениями.

Выведение персонала за штат предполагает трехстороннюю модель отношений "организация-пользователь - работодатель - работник". По существу у выведенных за штат сотрудников имеется два работодателя. Один фактический - компания, для которой сотрудниками выполняется конкретная трудовая функция. Другой формальный - агентство, которое принимает людей на работу, подписывает с ними договоры, выплачивает им заработную плату, выступает для этих работников налоговым агентом, а при необходимости увольняет сотрудников.

Привлекательность аутстаффинговой модели для организации-заказчика заключается в возможности оперативно регулировать (увеличивать или сокращать) фактическую численность сотрудников компании, не меняя при этом количество штатного персонала.

Особенностью выполнения трудовой функции в данном случае является то, что агентство является лишь формальным (подставным) работодателем. Оно оформляет трудовые договоры, выплачивает работникам заработную плату и производит необходимые социальные отчисления. Само кадровое агентство не занимается теми видами деятельности, которые выполняют в ходе исполнения ими трудовых обязанностей для организации-пользователя работники, предоставляемые кадровым агентством.

Фактическим (реальным) работодателем является организация-пользователь, так как именно она организует труд работника, дает ему производственные задания, контролирует их выполнение и пр.

Еще одной особенностью аутстаффинга является то, что в кадровое агентство (или в иную организацию, оказывающую услугу по аутстаффингу) принимаются сотрудники, ранее работавшие у работодателя, являющегося предприятием-заказчиком.

Подбор временного персонала (temporary staffing) - предоставление временного и сезонного персонала на короткий срок (как правило, на проект или на время сезонного пика). Кадровое агентство само подбирает работников, заключает с ними трудовые договоры и передает их организации-заказчику. Ответственность за таких работников полностью лежит на кадровом агентстве, которое является их формальным работодателем. Юридически организация-пользователь не несет никаких обязательств перед предоставленными работниками. Она лишь распределяет производственные задания и осуществляет контроль за их правильным и точным исполнением. Предметом договора также является предоставление персонала.

Особенность данной формы заемного труда состоит в том, что:

во-первых, персонал подбирает само кадровое агентство;

во-вторых, персонал при данной форме заемного труда предоставляется только на ограниченный промежуток времени: болезнь основного непосредственно сотрудника, его отпуск, сезонные пики (например, в организациях общественного питания).

Между организацией-пользователем и кадровым агентством заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление персонала на ограниченный промежуток времени.

Лизинг персонала (staff leasing) - предоставление находящихся в штате кадрового агентства сотрудников клиенту на относительно длительный срок - от трех месяцев и до нескольких лет. Данная форма отличается от предыдущей только сроком предоставления персонала.

Как видим, здесь также складывается трехсторонняя модель отношений: работник - организация-пользователь - организация-услугодатель. При этом отношения между работником и организацией-услугодателем регулируются законодательством о труде, отношения между организацией-пользователем и организацией-услугодателем гражданско-правовым договором, а отношения организация-пользователь - работник формально не регулируются ни гражданским, ни трудовым законодательством.

Отличие приведенных моделей (аутстаффинг, лизинг персонала и предоставление временных сотрудников) значительно отличаются от моделей подряда на выполнение работ и особенно от аутсорсинга.

Во-первых, аутсорсинг в отличие от аутстаффинга и других моделей заемного труда предполагает наличие двусторонней модели отношений: заказчик заключает договор с исполнителем, работники организации-исполнителя не включаются в складывающиеся отношения. Напротив, модели заемного труда всегда предполагают трехстороннюю модель отношений.

Во-вторых, при заключении договора о заемном труде предметом договора является предоставление персонала, а не оказание конкретной услуги, как это имеет место при аутстаффинге.

В-третьих, при аутсорсинге предметом услуги является деятельность, не являющаяся для компании-заказчика основной - охрана, уборка и пр. При аутстаффинге за штат могут выводиться основные сотрудники, осуществляющие деятельность, являющуюся уставной для организации-заказчика.

В-четвертых, оплата услуг при аутстаффинге определяется численностью предоставляемых работников, в то время как оплата организации-исполнителю при аутсорсинге определяется сложностью и качеством услуги. Численность работников не имеет решающего значения.

Аутсорсинговые услуги могут предоставляться организациями, занимающимися той деятельностью, которая является предметом услуги (охрана, уборка и пр.). Услуги по предоставлению заемного персонала может предоставлять как специализированная организация, так и организация, для которой данная деятельность не является основной или посредник.

Анализ приведенных моделей позволяет сформулировать основные признаки заемного труда, позволяющие отграничить его от других форм труда на условиях подряда.

1. При применении заемного труда всегда возникает трехстороннее отношение: "организация-пользователь - организация-услугодатель - работник".

2. Предметом договора при применении заемного труда является предоставление работников, необходимых организации-пользователю.

3. Никаких формальных, юридически опосредуемых отношений между работниками и организацией-пользователем не возникает.

Некоторые предварительные выводы. Труд на условиях подряда в различных формах широко применяется практически во всех развитых и развивающихся странах. Однако развитие некоторых форм труда на условиях подряда привело к появлению принципиально новых видов отношений, получивших название "заемный труд", когда организация-посредник оказывает предприятию-пользователю услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая устанавливает для них рабочие задания и контролирует их выполнение.

Это обусловлено разнообразными как внутренними, так и внешними факторами. Среди них можно выделить следующие: происходящие в настоящее время процессы глобализации, децентрализации и специализации производства; появление новых технологий и форм организации труда, возникающих в результате усиливающейся конкурентной борьбы; необходимость снижения издержек на рабочую силу, связываемых со стандартными системами занятости. Все это вызвало к жизни создание систем ключевого персонала, с которым заключаются обычные трудовые договоры и "периферийных" работников, от услуг которых легко отказаться. Именно поэтому дальнейшее развитие форм подрядного труда стимулируется работодателями.

Тем не менее, справедливости ради необходимо отметить, что некоторые категории работников также готовы участвовать в различных формах заемного труда, поскольку в ряде случаев это:

1. единственная возможность найти работу;

2. возможность "показать себя" и соответственно, получить постоянную работу.

Кроме того, кадровые работники, на первый взгляд, также выигрывают от применения заемного труда, так как они чувствуют себя более защищенными при неблагоприятных для производства колебаниях рынка.

Однако по существу появление заемного труда снижает уровень защищенности основных прав работников, стабильности трудовых отношений и всей системы традиционного трудового законодательства в целом. Все схемы труда на условиях подряда и, особенно формы заемного труда позволяют "либерализовать" трудовые отношения путем выведения работников из-под сферы действия трудового законодательства, обеспечивающего лицам, работающим по трудовому договору, повышенную защиту.

При применении данной формы занятости права заемных работников защищены законодательством гораздо в меньшей степени. У таких работников нет гарантий постоянной занятости, они не пользуются в полном объеме льготами и преимуществами, предоставляемыми работникам законодательством о труде, их участие в коллективно договорном регулировании трудовых отношений существенно сужается (а иногда - исключается). Условия труда таких работников зачастую отличаются от условий труда основного персонала.

Возникли новые отношения между работником и работодателем, включающие в себя участие третьей стороны - организации-пользователя, которому "делегируется" часть функций работодателя, состоящая в установлении работникам рабочих заданий и контролирующих их выполнение.

Появились и новые договоры между юридическими лицами, которые имеют своим предметом не выполнение работ или оказание услуг, а предоставление живого труда, то есть предоставление в распоряжение организации-пользователю работников, состоящих в трудовых отношениях с организацией-услугодателем.

Все это потребовало принятия законодательных решений, гарантирующих заемным работникам реальный уровень социальной защищенности, сравнимый с социальной защитой работников, напрямую набираемых работодателем.

В частности, в некоторых Европейских странах (Франция, ФРГ, Италия, Испания, Дания, Великобритания, Бельгия, Люксембург, Норвегия, Финляндия, Швейцария, Швеция, Нидерланды, Япония) было принято специальное законодательство, регламентирующее заемный труд.

В законах, принятых этими странами были урегулированы отношения, возникающие между работником и организацией-пользователем, работником и организацией услугодателем, между организацией-пользователем организацией услугодателем.

Однако ни на уровне Международной организации труда, ни на уровне Европейского сообщества единого акта, унифицирующего данные отношения, до настоящего времени еще не принято.

Это объясняется как сложностью и многоуровневостью процессов, подлежащих регулированию, так и опасениями, что широкое применение заемного труда приведет к размыванию основных принципов регулирования труда и, в частности, положениям Филадельфийской декларации о том, что труд не является товаром.

2. Анализ ситуации в Российской Федерации.

В настоящее время в России проблема заемного труда приобретает особую актуальность. Разработана концепция закона, который регулировал бы отношения по применению заемного труда, в печати ведется дискуссия по данному вопросу, в результате которой выявились как сторонники, так и противники данного вида отношений.

Однако, прежде всего, хотелось бы проанализировать отношения, в системе которых могли бы рассматриваться отношения по заемному труду.

Некоторые виды труда на условиях подряда - подряд на выполнение работ (в соответствии с международной классификацией) - давно известны и опробованы законодательством и правоприменительной практикой. Это, прежде всего, все виды аутсорсинга, заключение срочных трудовых договоров, работа с внештатными сотрудниками, заключение договоров подряда, поручения и возмездного оказания услуг.

Так, в соответствии с гражданско-правовыми договорами частные охранные предприятия (ЧОП) берут на себя обязанность охранять помещение, занимаемое работодателем. Существуют фирмы, оказывающие клининговые услуги, то есть услуги по уборке офисов.

Вместо того, чтобы иметь в штате юристов, работодатель может заключить договор с юридической фирмой или адвокатским бюро, которые могут выполнять для организации те же функции, что и юридическая служба.

Услуги штатного водителя может выполнять водитель такси в соответствии с договором, заключенным с транспортным предприятием.

Нередко аудиторские фирмы берут на себя выполнение функций бухгалтерии организации, восстанавливают бухгалтерский учет, ведут обычные операции, предусмотренные правилами ведения бухгалтерского учета.

Такие примеры можно продолжить. Их всех объединяет то, что между организацией-заказчиком и организацией-исполнителем заключается гражданско-правовой договор, предметом которого является предоставление услуги или выполнение работы. То есть в перечисленных случаях налицо отношения, которые называются в международной практике аутсорсингом.

Необходимость договора об аутсорсинге обусловлена потребностью организации-заказчика получить подобного рода услуги или выполнении работы, не зачисляя в штат дополнительных или излишних работников.

Как правило, услуга (или работа) предоставляется (выполняется) силами работников организации-исполнителя на территории организации-заказчика или под контролем уполномоченных лиц организации-заказчика. При этом работники состоят в трудовых отношениях с организацией-исполнителем, имеют с ней трудовые договоры, заключаемые, по общему правилу, на неопределенный срок. Они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку они исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре исходя из целей деятельности организации-исполнителя, состоящей в предоставлении определенных услуг или выполнении работ (по перевозке, юридических, бухгалтерских, охранных, по уборке и пр.). Работники подчиняются приказам и распоряжениям своего работодателя. Однако специфика выполнения ими работ (оказания услуг) состоит в том, что они непосредственно контактируют с организацией-заказчиком и выполняют указания его должностных лиц, но только в той мере, в какой это необходимо для качественного и своевременного выполнения работы (предоставления услуги).

Специалисты полагают, что единственной проблемой, с которой могут столкнуться организации, прибегающие к аутсорсингу, является обеспечение для работников организации-исполнителя безопасных условий труда. "Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 181-ФЗ "Об основах охраны труда в Российской Федерации" - пишет А.Ф. Нуртдинова, возлагает соответствующие обязанности только на работодателя, а в случае использования аутсорсинга работа выполняется в организации, с которой работник не связан трудовым отношением. Работодатель в таком случае лишен возможности реально управлять охраной труда, а организация, предоставляющая услугу, не является работодателем".

Безусловно, для таких опасений есть основания, однако на практике вопрос о здоровых и безопасных условиях труда работников организации-заказчика решается в договоре возмездного оказания услуг или подряда. Так, к числу условий договора, заключаемого между частным охранным предприятием и организацией, относятся условия об оборудовании для сотрудников этого предприятия рабочих мест, соответствующих действующему законодательству. Аналогично решается вопрос и при оказании клининговых услуг (по уборке помещения, мытью окон и пр.). В тех случаях, когда работники подвергаются воздействию вредных факторов, договором может быть определена выплата в пользу организации-исполнителя соответствующих компенсаций.

Однако в связи с тем, что аутсорсинг предполагает использование услуг (выполнение работ), как правило, по непрофильным для организации сферам деятельности, подобные риски чрезвычайно редки.

Не является новым и применение труда участников временного коллектива.

Так, еще Кодекс законов о труде 1922 г. выделял такую разновидность трудового договора как трудовой договор с артелью. В соответствии со ст. 30 Кодекса трудовые договоры могут заключаться как с отдельными лицами, так и с группами их (артели и пр.).

Под артелью понималось свободное объединение группы людей для совместной хозяйственной деятельности при непременном участии в ней личным трудом. При этом различались две группы артелей: артели, составляющиеся для самостоятельного занятия теми или иными видами хозяйственной деятельности, и артели, объединяющиеся для предоставления работ по найму.

В артелях, предоставлявших работы по найму внутренние отношения, как правило, регламентировались устными договорами, реже - письменными соглашениями. Имели место случаи, когда в качестве документа, оформляющего артель, являлась доверенность, выданная членами артели старшему для ведения дел с нанимателем. При этом старший артели мог совершать от имени членов артели только те действия, которые были указанны в такой доверенности.

В связи с тем, что в артелях и группах не было надлежащей оформленности трудовых отношений, что порождало неравенство и ущемление прав рядовых членов артели, практика применения КЗоТ 1922 г. пошла по пути признания того обстоятельства, что работодатель принимает на себя обязательства перед каждым членом артели. То есть по существу постепенно "коллективный" найм был заменен индивидуальным.

В настоящее время для выполнения отдельных видов работ могут привлекаться коллективы работников или бригады. При этом с организацией или гражданином заключается гражданско-правовой договор (например, договор подряда). Он может быть подписан от имени всех членов коллектива (бригады) его руководителем (бригадиром).

Отношения внутри коллектива (бригады) определяются договором или иными документами, предусмотренными действующим законодательством.

Данные виды труда, относятся к подряду на выполнение работ, но не требуют дополнительной, по сравнению с имеющейся, правовой регламентации, и не затрагивают трудовых прав работников, привлекаемых для оказания услуг (выполнения работ), не ущемляют прав и интересов персонала организации-заказчика. Применение данных форм позволяет достичь определенной гибкости в регулировании трудовых отношений, рационального использования материально-технических ресурсов, эффективного решения задач, стоящих перед организацией.

Отношения по применению заемного труда (аутстаффинг, лизинг персонала, аренда временного персонала) являются для российской практики новыми и не вполне вписываются в действующую правовую систему. Это обусловлено следующими факторами.

1. Отношения по применению заемного труда предполагают наличие между двумя юридическими лицами договора о предоставлении работников, правовая природа которых четко не определена.

2. Предоставляемые работники в соответствии с трудовыми договорами, заключенными с организацией-услугодателем, будут выполнять трудовую функцию на территории организации-пользователя, которая полностью организует и контролирует труд данных работников, включает их в свой основной производственный процесс. Непосредственно в пользу организации-услугодателя никакая трудовая функция не выполняется.

3. Организация-пользователь по существу является для заемных работников работодателем, хотя формально никаких отношений между нею и работниками не возникает.

Основным признаком, характеризующим отношения по применению заемного труда, является их трехсторонний характер. Стороны данных отношений образуют треугольник: организация-услугодатель - работник - организация-пользователь. Такая схема порождает сложное правоотношение, которое не охватывается содержанием традиционного трудового правоотношения, являющегося центральным элементом всей системы трудового права.

В соответствии с доктриной и действующим законодательством о труде трудовое правоотношение является двусторонним, возникающим между работником и работодателем. Работник обязуется лично выполнять трудовую функцию с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, а работодатель - предоставить работнику работу, обеспечить здоровые и безопасные условия труда, произвести оплату труда работника в соответствии с квалификацией работника, сложностью работы, количеством и качеством труда.

В отношениях же по применению заемного труда работодатель "расщепляется" на реального работодателя, то есть такого, который формально заключает трудовой договор, и фактического работодателя, то есть организацию, которая, по сути, и является работодателем (предоставляет работу, контролирует ее выполнение, дает производственные задания и пр.), но при этом никаких договоров с работниками не заключает.

Иными словами, при применении заемного труда трудовое отношение в традиционном понимании не возникает.

Для того чтобы уяснить, какие отношения возникают при заключении договоров о заемном труде, и как они должны регулироваться, рассмотрим подробнее каждое из отношений "треугольника".

1. Первое из складывающихся отношений - это отношение работник - организация-услугодатель. На первый взгляд определить его правовую природу несложно. Возникающее отношение является трудовым, поскольку между сторонами заключается трудовой договор, соответственно должны применяться нормы законодательства о труде.

Однако нельзя забывать, что в данном случае мы имеем дело с работодателем, который не в полной мере обладает всеми правами и обязанностями, предусмотренными законодательством. Не случайно организацию услугодатель называют формальным (подставным) работодателем. Оно лишь формально заключает трудовой договор, но реально трудиться работник будет совсем в другой организации, для другого (фактического) работодателя. Соответственно и отношение, складывающееся между работником и организацией-услугодателем не может быть с полной уверенностью отнесено к трудовым.

Так, в соответствии со статьей 1 ТК Российской Федерации законодательство о труде среди прочих отношений регулирует отношения по трудоустройству у данного работодателя. Тем самым подчеркивается, что трудовое отношение возможно только с тем работодателем, в пользу которого выполняется трудовая функция работника.

При заключении договоров о заемном труде организация-услугодатель никак не может рассматриваться как "полноценный" работодатель, поскольку трудоустроен работник будет не у того работодателя, с которым заключается трудовой договор, а в организации-пользователе, которая формально не имеет к работнику никакого отношения.

Статья 15 ТК РФ определяет основные признаки трудового правоотношения, к числу которых относятся:

1) личный характер прав и обязанностей работника;

2) обязанность работника выполнить за плату заранее определенную трудовую функцию (работу по определенной специальности, квалификации или должности);

3) обязанность работодателя обеспечить работнику условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором;

4) поскольку работник включается в отношения кооперированного труда, то необходимым признаком трудового правоотношения является подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка.

Отношение, возникающее между работником и организацией-услугодателем при заключении договора о заемном труде, не полностью отвечает перечисленным признакам, и соответственно не может быть отнесено к трудовому правоотношению.

Работник при применении схем заемного труда не подчиняется, да и физически не может подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка работодателя, так как этим "работодателем" никогда и не подразумевается, что работник будет исполнять для него какую-то трудовую функцию. Такой работник и не становится для своего фактического работодателя участником кооперированного труда, поскольку он включается в производственный коллектив совсем другой организации - предприятия-пользователя.

Именно поэтому достаточно сложно говорить о возникновении у "заемных" работников каких-то общих интересов и отношений, сопутствующих трудовому, например, по участию в управлении организацией, так как общие интересы - по участию в управлении организацией, по установлению условий труда, по заключению коллективного договора - возникают у работников с организацией-пользователем, то есть там, где протекает трудовая деятельность работников.

Не соответствует правовое положение организации-услугодателя и правовому статусу работодателя, закрепленному статьей 22 ТК РФ. По существу организация-услугодатель обладает правом только заключать, изменять и расторгать трудовые договоры с работниками в порядке и на условиях, которые установлены ТК, иными федеральными законами.

Право вести коллективные переговоры и заключать коллективные договоры существует лишь формально, так как у работников, привлекаемых по схемам использования заемного труда нет оснований вести переговоры с организацией-услугодателем, поскольку они не являются членами одного коллектива. Все эти работники разобщены и применяют свой труд совсем в других организациях и иных коллектива.

Право поощрять работников за добросовестный эффективный труд также не может быть в полной мере реализовано формальным работодателем. Организация-услугодатель не организует труд работников, которые передаются организации-пользователю и не контролирует непосредственно исполнение работником трудовой функции. В ее задачу входит лишь обеспечение надлежащего количества передаваемых работников и соответствие их требованиям, которые предъявляет организация-пользователь.

Право требовать от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу работодателя и других работников, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации "делегируется" организацией-услугодателем организации-пользователю. Это обусловлено характером отношений, возникающих при применении заемного труда: работник необходим организации-услугодателю только в целях его передачи организации-пользователю. Когда у нее прекращается потребность в услугах заемного работника, последний либо увольняется, либо находится в простое, ожидая, пока организация-услугодатель заключит новый договор о предоставлении персонала и работник будет вновь востребован. Иными словами, для организации-услугодателя исполнение работником трудовой функции необходимо только при наличии договора о предоставлении работника.

Теоретически организация-услугодатель может включить в трудовой договор с "заемным" работником условие о бережном отношении к имуществу работодателя. Однако такое условие будет только формальным, так как собственно у организации-услугополучателя работник и не собирается работать, соответственно не может использовать его имущество, оборудование и пр. В то же время аналогичные требования по отношению к имуществу организации-пользователя могут быть сформулированы в трудовом договоре, заключаемом с работником организацией-услугодателем, лишь в самом общем виде. И, как будет показано ниже, реально принудить работника исполнить такую обязанность достаточно сложно.

При необходимости привлечения работников к дисциплинарной и материальной ответственности организация-услугодатель сталкивается со значительными трудностями. Прежде всего, о нарушении работником своих трудовых обязанностей эта организация узнает только со слов должностных лиц организации-пользователя. Сама организация-услугодатель факта нарушения трудовых обязанностей установить не может. Далее, организация-услугодатель обязана все же провести расследование, взять у работника объяснение, оценить тяжесть проступка и лишь затем применить взыскание. Процедура эта достаточно сложна, не отработана ни законодательством, ни правоприменительной практикой. Чаще всего, в договор, заключаемый между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, включается условие о том, что в случае предъявления к "заемному" работнику претензий (как правило, любого характера), он может быть заменен. После получения соответствующего уведомления организация-услугодатель подыскивает нового работника, а прежний возвращается к формальному работодателю. Здесь сразу же возникает вопрос о том, как далее поступить с таким работником. Возможны различные варианты:

1) работник направляется к другому работодателю;

2) трудовой договор между заемным работником и организацией-услугодателем прекращается.

Второе решение является более сложным, так как не вполне ясно, по каким основаниям может быть уволен такой работник, если он не согласен написать заявление об увольнении по собственному желанию или стороны не пришли к соглашению о прекращении трудового договора. Не может быть осуществлено увольнение за совершение дисциплинарного проступка. Едва ли можно посчитать дисциплинарным проступком действия такого работника, совершенные в период его работы у другого работодателя, с которым работник ни в каких отношениях не состоял.

В случае причинения работником имущественного ущерба организации-пользователю ситуация становится еще более сложной. В соответствии со статьей 232 ТК РФ обязанность возместить причиненный ущерб, возникает только у стороны трудового договора, соответственно у работодателя и у работника. То есть если работник причинил своими действиями материальный ущерб организации-пользователю, у организации-услугодателя никакого ущерба не возникает. Соответственно не возникает и права требовать от работника возмещения ущерба.

В соответствии с заключенным договором вопрос о возмещении ущерба должен быть урегулирован организацией-услугодателем и организацией-пользователем (субъектами гражданско-правового, а не трудового отношения), а именно, организация-услугодатель должна компенсировать ущерб организации-пользователю. Только потом в порядке регресса эти суммы могут быть взысканы с работника. Однако при решении вопросов между двумя организациями расчеты будут вестись по правилам гражданского законодательства, а не трудового, ограничивающегося, по общему правилу, взысканием прямого действительного ущерба. С работника же, по общему правилу, можно взыскать только сумму его среднего месячного заработка. Иными словами, у организации-услугодателя возникает риск возникновения убытков.

Именно поэтому при заключении договоров о заемном труде организация-услугодатель старается всячески избегать включения в договор упоминания о возмещении причиненного работником материального ущерба.

Заключая трудовой договор с работником, организация-услугодатель не может исполнить и обязанностей работодателя, определенных действующим законодательством (ст. 22 ТК РФ). Так, в соответствии с данной нормой работодатель обязан предоставлять работникам работу, обусловленную трудовым договором. Действительно, в трудовых договорах, заключаемых организацией-услугодателем с работником, речь идет о выполнении работником работы по определенной специальности, квалификации или должности. Но содержание круга обязанностей, которые будет выполнять "заемный" работник конкретизируются организацией-пользователем, так как в каждой организации-пользователе могут быть собственные требования к секретарям, офис-менеджерам, специалистам и пр. Кроме того, организация-услугодатель не всегда заранее знает, в какой именно организации будет трудиться тот или иной "заемный" работник. Это особенно характерно при предоставлении персонала на короткий срок.

Таким образом, обязанность предоставить работникам работу, обусловленную трудовым договором, для организации-услугодателя превращается в некую "рамочную" обязанность, реализация которой обусловлена договором с третьей стороной - организацией-пользователем.

Обязанность обеспечивать безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, также не может быть в полной мере реализована организацией-услугодателем. Она непосредственно не реализует мероприятий по охране труда работников, а лишь направляет их к организациям-пользователям. Соответственно, организация-услугодатель не может ежедневно контролировать, осуществляет ли организация-пользователь мероприятия по охране труда, создает ли здоровые и безопасные условия и пр. Таким образом, если организация пользователь не предоставляет работникам в предусмотренных законодательством случаях средства индивидуальной защиты, то организация-услугодатель лишена возможности оперативно принять какие-то меры или даже проконтролировать процесс производства организации-пользователя.

Организация-услугодатель в силу специфики заключаемых договоров лишена возможности обеспечивать работников оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения ими трудовых обязанностей, так как эта обязанность выполняется организацией-пользователем.

Невозможно и обеспечить работникам равную оплату за труд равной ценности. Как справедливо отмечает С. Ю. Головина, у организации-услугодателя может возникнуть проблема необоснованной дифференциации в оплате труда, когда в одном и том же кадровом агентстве работники одной профессии и одинаковой квалификации, но выполняющие трудовую функцию в разных организациях, будут получать явно различающуюся по размеру заработную плату.

Поскольку вопросы оплаты труда заемных работников зависят от выполнения договора между организацией-услугодателем и организацией-пользователем, выплата работникам заработной платы в полном размере и в сроки, установленные законодательством зависит не от коллективного договора, правил внутреннего трудового распорядка организации и трудовых договоров, а от правильной и своевременной оплаты полученных услуг организацией-пользователем. Иными словами, работодатель - организация-услугодатель - берет на себя обязательства, выполнение которых заведомо обусловлено действиями третьей стороны, не включенной в трудовой договор с работником.

Как уже указывалось выше, обязанность вести коллективные переговоры, а также заключать коллективный договор в порядке, установленном законодательством, возникают у организации-услугодателя только теоретически, так как у заемных работников не возникает общего интереса, который и является основой при ведении коллективных переговоров, а также заключении коллективного договора. Работники только оформлены организацией-услугодателем, реально трудятся они в других организациях, где возникает кооперированный труд, где есть основа для возникновения коллективных правоотношений.

Поскольку работники реально не исполняют никакой трудовой функции в организации-пользователе выхолащивается обязанность предоставлять представителям таких работников полную и достоверную информацию, необходимую для заключения коллективного договора, соглашения и контроля за их выполнением. Как уже указывалось выше, отсутствие коллективного интереса не создает предпосылок к формированию представительных органов работников, а также не вызывает необходимости заключения коллективного договора с фактическим работодателем.

Организация-услугодатель не может создавать условия, обеспечивающие участие работников в управлении организацией в предусмотренных законодательством формах, так как право на участие работников в управлении наполнено реальным содержанием только тогда, когда работник может управлять тем производством, в котором реально трудится.

Вопросы возмещения вреда, причиненного работникам в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также компенсации морального вреда также не могут быть решены организацией-услугодателем единолично, без участия третьей стороны - организации-пользователя, поскольку практически все случаи причинения вреда здоровью работника, его имуществу и пр. связаны с исполнением работником своих обязанностей для организации-пользователя.

Как видим, фактический (подставной) работодатель не может ни реализовать все, предоставленные ему законодателем права, ни обеспечить выполнения практически всех возложенных на него обязанностей.

Размывается и понятие работник. Это происходит, прежде всего, потому, что он заключает трудовой договор с работодателем, для которого никогда не собирается выполнять никакой трудовой функции, и обязательство работника сводится лишь к обязанности добросовестно работать на другого работодателя.

Так, например, в соответствии со статьей 21 ТК РФ работник имеет право на предоставление ему работы, обусловленной трудовым договором. Однако трудовым договором с заемным работником устанавливается его статус как лица, работающего на третью сторону - организацию-пользователя. При этом место работы заемного работника не всегда может быть точно определено. В случае краткосрочной аренды персонала предприятие-услугодатель интересует только специальность и квалификация работника, а также его способность выполнять ту или иную работу. Конкретное же место работы, т.е. та организация-пользователь, в которую будет направлен работник, может быть определено уже после заключения договора с работником.

Работник имеет право на полную и достоверную информацию об условиях труда и требованиях охраны труда на рабочем месте. Получение работником такой информации может носить лишь самый общий характер, так как организация-пользователь не имеет точной и достоверной информации по данному вопросу. Достаточно сложно реализовать работнику и право на объединение. Объединяться с такими же заемными работниками, формально работающими в организации-услугодателе достаточно проблематично, так как работники разобщены, а коллективные интересы возникают у них с теми работниками, с которыми они трудятся в организации-пользователе. Объединяться с этими работниками формально невозможно, так как заемные работники не состоят в трудовых отношениях с организацией-пользователем.

Не случайно расширение заемного труда во всем мире вызывает чувство тревоги у профсоюзов. Особенно резко реагируют те профсоюзы, которые представляют уязвимые и низкооплачиваемые категории трудящихся. Выражается озабоченность фрагментацией трудовых отношений и сокращением численности членов профсоюзов. Многие профсоюзы считают, что отношения заемного труда прямо направлены на подрыв тред-юнионизма.

Организации, предоставляющие услуги по предоставлению заемного труда, сопротивляются созданию профсоюзов, не желают участвовать в коллективных переговорах.

Профсоюзы прямо указывают на то, что заемный труд направлен на то, чтобы работодатель мог избежать ответственности, если он не обеспечивает работникам адекватной защиты.

Значительно менее защищены заемные работники при нарушении их трудовых прав, так как в любой момент, независимо от качества выполнения ими трудовой функции они могут быть отозваны и направлены для выполнения работ в другую организацию-пользователь.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что заемные работники не могут в полной мере реализовать своих прав, но в полном объеме должны выполнять возложенные на них обязанности. Так, работник должен добросовестно выполнять свою трудовую функцию, нормы труда, соблюдать трудовую дисциплину.

Иными словами, усиление свободы работодателя резко ограничивает права работников и увеличивает их обязанности.

Вызывает многочисленные вопросы и содержание "трудового" договора, заключаемого между организацией-услугодателем и работником. Как справедливо отмечает С.Ю. Головина в нем невозможно отразить всех существенных условий, предписанных статьей 57 ТК РФ. В частности в нем невозможно будет указать место работы, с указанием структурного подразделения, права и обязанности работодателя, описать условия труда, отличающиеся от нормальных и пр.

Так, например, такое важное условие трудового договора как режим рабочего времени не может быть закреплено в трудовом договоре с работником, поскольку заемный работник будет подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка третьей стороны - организации-пользователя, ссылка на которые в договоре между организацией-услугодателем и работником невозможна.

Кроме того, в соответствии со статьей 57 ТК РФ в трудовом договоре должно быть указано наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано предоставление льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, специальностей или профессий и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации;

Данное условие может быть в полной мере выполнено при заключении трудового договора с работниками, выполняющими должностные обязанности, содержание которых не зависит от места их выполнения. Например, секретарь, делопроизводитель, архивариус, бухгалтер и пр. Однако в тех случаях, когда выполнение работ по определенным должностям, специальностям или профессиям связано с предоставлением льгот либо наличием ограничений, а также когда это требует определенных навыков, то и организация-услугодатель и работник неизбежно столкнутся со сложностями следующего характера.

Организация-услугодатель создается для определенных целей, в том числе и связанных с предоставлением персонала. Однако в ее уставе нет положений о том, что она может заниматься производственной деятельностью (например, химическим производством, производством алкогольной продукции и пр.). Осуществление подобной деятельности может быть связано с получением лицензий, разрешений и пр. Складывается парадоксальная ситуация, когда в организацию, не занимающуюся химическим производством, принимаются на работу химики-технологи и пр.

Не выгодна данная ситуация и работнику. Если работа по определенной специальности, квалификации или должности связана с предоставлением льгот или компенсаций, то трудовой договор с организацией-услугодателем не поможет работнику получить такую льготу. Например, работник, проработавший определенное количество лет во вредных условиях, имеет право на получение пенсии до наступления возраста, дающего право на получение пенсии по старости, однако в органы пенсионного фонда им будет представлен документ о том, что он работал в кадровом агентстве в течение определенного количества лет. Однако в кадровом агентстве работник не подвергался воздействию вредных производственных факторов, соответственно не может и получить права на пенсию. Доказать же что он фактически работал во вредных условиях практически невозможно, так как с организацией пользователем у работника трудового договора не было.

Иными словами, в этом случае заемный работник будет в гораздо худшем положении, чем работники организации-пользователя, заключившие с ней традиционный трудовой договор.

Помимо существенных условий в трудовой договор по соглашению сторон могут быть включены условия об испытании, о неразглашении охраняемой законом тайны и др. Выполнение данных условий при заключении договора о заемном труде также проблематично.

Так, в период испытания проверяется соответствие работника поручаемой работе. Такое испытание лишено смысла, если его проводит организация-услугодатель, так как в ее пользу работник никаких работ (заданий) не выполняет. Однако организация-услугодатель может включить подобное условие в трудовой договор. Испытать работника может только организация-пользователь, которая и формулирует по каким критериям ей не подходит данный работник. Однако организация-услугодатель не вправе будет прекратить с работником трудовой договор по основанию, предусмотренному статьей 71 ТК РФ, поскольку она непосредственно не участвовала в решении вопроса о том, соответствует ли работник поручаемой работе или нет.

Условие о неразглашении коммерческой тайны также не может быть включено в трудовой договор с работником, так как круг сведений, составляющих охраняемую законом тайну, у организации-услугодателя и организации-пользователя различен.

Таким образом, отношение, возникающее между организацией-услугодателем и работником, не может быть определено как трудовое в связи со следующими основаниями.

1) Субъекты возникающего правоотношения не соответствуют требованиям, предъявляемым законодателем к сторонам трудового правоотношения.

2) Договор, заключаемый в данном случае сторонами, только по формальным признакам может считаться трудовым, так как он не содержит необходимого числа существенных условий, определенных законодательством.

3) Возникающее отношение является комплексным и не вписывается в существующую в настоящее время концепцию трудового правоотношения, лежащую в основе всей системы трудового законодательства.

2. Отношение организация-пользователь - работник.

Формально между этими двумя субъектами никаких отношений не возникает и ни трудовой, ни какой либо иной договор не заключается. Но так ли это?

Работник, и это вытекает из заключенного им трудового договора, обязуется выполнять определенную трудовую функцию по заданию и под надзором организации-пользователя. Он обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка этой организации, работать в коллективе ее сотрудников, состоящих с ней в трудовых отношениях, выполнять приказы и распоряжения ее должностных лиц. Работник обязан соблюдать трудовую дисциплину, выполнять установленные нормы труда, соблюдать требования по охране труда и обеспечению безопасности труда, бережно относиться к имуществу работодателя и других работников, незамедлительно сообщить должностным лицам организации-пользователя о возникновении ситуации, представляющей угрозу жизни и здоровью людей, сохранности имущества этой организации.

В случае необходимости с заемным работником может быть в соответствии со статьей 139 ГК РФ заключен договор о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну, если этого требует специфика выполнения трудовой функции.

Иными словами, в силу заключения договора о заемном труде работник обязуется выполнять все обязанности, предусмотренные статьей 21 ТК РФ, составляющие основу правового статуса работника.

При этом, как уже указывалось, заемный работник не может в полной мере реализовать свои права и, в частности, не принимает участия в коллективных трудовых отношениях, так как формально с организацией-пользователем у него никаких отношений нет.

Организация-пользователь организует труд всех работников, в том числе и заемных, предоставляет им работу, обусловленную трудовым договором, требует от работников исполнения ими трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка организации, принимает локальные нормативные акты, действие которых затрагивает интересы и заемных работников.

Организация-пользователь обеспечивает безопасность труда и условия, отвечающие требованиям охраны и гигиены труда, предоставляет работникам оборудование, инструменты, техническую документацию и иные средства, необходимые для исполнения ими трудовых обязанностей.

В отношении заемных работников организация-пользователь выполняет практически все функции работодателя, определенные статьей 22 ТК РФ.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, между организацией-пользователем и работником возникают трудовые отношения.

Данный вывод подтверждается положениями статьи 16 ТК РФ, в соответствии с которой трудовые отношения возникают между работником и организацией-пользователем в силу фактического допущения работника до работы с ведома или по поручению работодателя (организации-пользователя).

Итак, трудовое отношение возникает у работника и организации-пользователя, а "трудовой" договор заключается между работником и организацией-услугодателем. При этом работник утрачивает возможность реализации основных трудовых прав, но в полном объеме должен нести обязанности.

Представляется, что вся эта конструкция направлена на освобождение работодателя (организацию-пользователя) от выполнения установленных для него законом обязанностей и ущемляет права работника.

В международной практике в связи с этим возникла идея "общего или объединенного работодателя" в соответствии с которой пользователь и услугодатель рассматриваются как единое лицо, в особенности в случае нарушения трудовых прав работников.

Однако данная конструкция представляется несколько искусственной, поскольку отсутствие договорных отношений между работником и организацией-пользователем всегда позволят ей формально устраниться от решения вопроса об ответственности перед работником.

Не ясна и степень ответственности каждой из сторон: ведь если речь ведется о едином работодателе, то и ответственность организации-услугодателя и организации-пользователя должна быть общей.

Кроме того, такая идея в некотором смысле размывает саму идею заемного труда. Если работник может предъявлять претензии как к формальному, так и к реальному работодателю, то нет смысла выстраивать сложные и дорогостоящие конструкции, можно просто признавать отношения между организацией-пользователем и работником трудовыми и фактически исключить третью сторону (организацию-услугодателя) из возникающих отношений.

Суммируя сказанное, исходя из положений законодательства и теоретических положений трудового права, можно говорить о возникновении трудового правоотношения между работником и организацией-пользователем, с того момента, как работник приступил к работе.

3. Отношение организация-услугодатель - организация-пользователь.

Два самостоятельных лица заключают между собой гражданско-правовой договор. Разработчики концепции правового регулирования заемного труда определяют данный договор как гражданско-правовой договор, предусмотренный главой 39 ГК РФ.

С данным выводом согласиться нельзя. Глава 39 ГК РФ называется "возмездное оказание услуг".

Статья 779 ГК РФ определяет, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Правила главы 39 применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 ГК.

Определение понятия "услуга" в гражданском праве является едва ли не самым сложным и противоречивым.

В большинстве статей ГК услуга фигурирует в качестве объекта правоотношений, а точнее - как объект обязательства.

Согласно классическому определению обязательство есть правовая связь (правоотношение), в силу которой одно лицо (кредитор) имеет право требования, а другое лицо (должник) обязано совершить определенное действие или воздержаться от определенного поведения. Таким образом, обязательство сводится к правам и обязанностям сторон (содержание) и к тому, на что направлены эти права и обязанности (объект).

Как видно из определения, объект обязательства может выступать в двух формах: активной (собственно действие) и пассивной (воздержание от действий). Услуги относятся только к первой. Однако сказать, что услуга - это действие, значит, сказать очень мало. Очевидно, она является специфическим действием. Следовательно, чтобы определить ее сущность, необходимо указать признаки этого действия, отделить его от действий другого вида.

Понятие "услуга" исследовалось в науке гражданского права и определены его основные признаки.

Так, Д. И. Степанов предлагает выделить следующие признаки понятия "услуга".

"Действие, составляющее объект любого обязательства, совершаемого в активной форме, - операция, исполнения которой вправе требовать кредитор. Процесс систематического выполнения сходных услуг лицом, их оказывающим, образует деятельность исполнителя. Цель - систематическое получение доходов или иного личного удовлетворения. В отдельных случаях услугой может являться не только операция, но и деятельность. Услуги, по общему правилу, выступают в имущественном обороте в качестве обособленных во временном отношении операций.

Услуга характеризуется также рядом других свойств. Она, будучи объектом гражданских прав, гражданско-правовых сделок, должна отвечать требованиям фактической и юридической осуществимости.

По общему правилу услуга не имеет вещественного результата, как операция обладает свойством неосязаемости и этим кардинально отличается от наиболее распространенных объектов гражданских прав - вещей. Услуга проявляется в ее эффекте, который воспринимается зачастую на уровне чувств. Тут же проявляется другое ее свойство - трудность обособления и неотделимость от источника. Товар же, вещь может существовать отдельно от своего источника, т.е. производителя.

Еще одно свойство услуги - синхронность оказания и получения. Получение (принятие) ее заказчиком и процесс оказания услуги исполнителем идут одновременно. При этом только эффект услуги может сохраняться какое-то, возможно непродолжительное, время…. Из указанного вытекает свойство несохраняемости услуг".

Исходя из перечисленных признаков, попробуем посмотреть, возможен ли при договоре о предоставлении персонала договор возмездного оказания услуг.

1) Услуга, как обособленная во временном отношении операция или несколько операций. При заключении договора о предоставлении персонала никаких операций или действий в пользу организации-пользователя не производится. Услуга в данном случае сводится к тому, что с работником заключается трудовой договор и этот работник поступает в распоряжение организации-пользователя.

Как отмечает А. Ф. Нуртдинова, отсутствие какой-либо услуги особенно ярко проявляется при заключении договора аутстаффинга. "Содержание договора в этом случае фактически сводится к обязательству кадрового агентства выступить в качестве формального работодателя, то есть заключить трудовые договоры с работниками, якобы уволенными из организации, а на деле продолжающими работать на прежнем месте работы".

2) Другое свойство услуги - трудность обособления и неотделимость от источника. Субъект, осуществляющий определенную договором деятельность, не может быть отделен, обособлен от нее, даже если эта услуга выполняется с помощью специальных машин и механизмов. Субъектом услуги всегда является субъект гражданского права человек или юридическое лицо. При заключении договоров о заемном труде услугой предлагается считать предоставление персонала, который сам выполняет те функции, которые будут ему поручены организацией-пользователем. Но предоставление человека, его рабочей силы и способности к труду не может быть предметом торговой сделки. Не может быть с этой точки зрения рассмотрено как услуга и быстрое замещение организацией-услугодателем работников, необходимых организации-пользователю, так как они важны ей не сами по себе, а как работники, выполняющие трудовую функцию. Организация-услугодатель сама никаких трудовых функций не выполняет.

3) Услугу как объект гражданских прав характеризует синхронность их оказания и получения. Услуга оказывается тогда же, когда получается. В случае заключения договора о заемном труде или предоставлении персонала синхронности также не происходит. Сначала заключается договор между организациями, потом подыскивается работник, с которым заключают "формальный" трудовой договор и только потом он начинает выполнять свою трудовую функцию в интересах организации-пользователя.

Таким образом, предмет договора о предоставлении персонала никак не охватывается главой 39 ГК и не может быть договором возмездного оказания услуг.

Нельзя согласиться с мнением Е. Ершовой, что договор о предоставлении персонала есть договор подряда. В соответствии со статьей 702 ГК по договору подряда его предметом является выполнение подрядчиком определенных работ и передача их результата заказчику. Однако при договоре о предоставлении персонала никто ни о каком заранее определенном результате работ и не договаривается, так как нет конечного, заранее определенного результата у трудовой функции, которую и будет выполнять заемный работник.

Поскольку в гражданском законодательстве нет специального вида договора, с помощью которого можно регламентировать договоры о предоставлении персонала, то заключение подобных договоров могло быть основано на положениях статьи 421 ГК РФ, в соответствии с положениями которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Однако такое решение также не безупречно, поскольку в соответствии со статьей 431 ГК суд, рассматривая спор, должен толковать не только правовые нормы, но и договор, уяснять его истинное содержание для себя и разъяснять его для других.

А разъяснение, если разобраться, не соответствует ни общечеловеческим, ни общепринятым демократическим ценностям. В качестве объекта договора выступает человек, обладающий способностью выполнять ту или иную трудовую функцию. Человек может быть объектом гражданско-правовой сделки только в рабовладельческом обществе.

Высказывая свои доводы в пользу легализации заемного труда, В. Г. Сойфер приводит в пример договор аренды транспортного средства с экипажем (статья 632 ГК). Члены экипажа являются работниками арендодателя, заключают с последним трудовой договор. Однако подчиняются они распоряжениям не только арендодателя, но и арендатора. Договор аренды транспортного средства с экипажем никак не может рассматриваться как договор предоставления персонала.

Во-первых, рассматриваемое отношения является двусторонним, а отношения по применению заемного труда предполагают трехстороннюю модель отношений.

Во-вторых, договор предоставления персонала имеет своим объектом именно персонал, то есть способность работников выполнять определенную трудовую функцию. В договоре аренды транспортного средства предмет аренды - транспортное средство, которое необходимо арендодателю, но его техническое обслуживание и управление им требует специальных навыков, которыми арендодатель не обладает.

В-третьих, члены экипажа всегда являются работниками арендодателя и их трудовая функция всегда состоит в управлении и техническом обслуживании данного транспортного средства и она не изменяется от того, сдано это транспортное средство в аренду или нет. Кроме того, владение транспортным средством и возможность сдать его в аренду являются основной деятельностью, приносящей доход арендодателю. Прибыль не извлекается путем передачи сотрудников пользователям (арендаторам).

В-четвертых, арендодатель не обладает безусловной функцией давать распоряжения экипажу. Его право ограничено вопросами, касающимися коммерческого использования транспортного средства, поскольку только таким образом можно обеспечить достижение целей договора.

Иными словами, арендодатель вправе поручить водителю арендованного им автобуса перевозить продукты или возить экскурсии по определенным историческим местам, но эти распоряжения никак не влияют на трудовую функцию работника по управлению транспортным средством и его техническому обслуживанию.

Таким образом, при заключении договора аренды транспортного средства мы имеем дело с разновидностью аутсорсинга, то есть подряда на выполнение работ, а не с договором о заемном труде.

Кроме того, договоры о предоставлении персонала или договоры о заемном труде не охватываются статьей 2 ГК РФ, которая определяет сферу действия гражданского законодательства в соответствии с которой отношения, связанные с применением живого труда не являются предметом регулирования гражданского законодательства.

Таким образом, договоры о заемном труде между организацией-услугодателем и организацией-пользователем не только не вписывается в действующую систему гражданского права, но и нарушают общеустановленные морально-этические нормы.

Вне поля законодательного регулирования остались и организации-услугодатели, правовое положение которых заслуживает пристального изучения.

В настоящее время в России любое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, имеет возможность заключать услуги по предоставлению персонала. Нередко такими организациями являются дочерние или зависимые компании, которые регистрируются только с одной единственной целью предоставить персонал в аренду и тем самым оптимизировать налогообложение.

Никаких законодательных ограничений на занятие такой деятельностью сегодня не имеется.

Безусловно, такое положение открывает широкий простор для злоупотреблений, как правами граждан, так и их денежными средствами.

В развитых европейских странах к организациям-услугодателям предъявляются достаточно жесткие требования. Это могут быть индивидуальные предпринимателя или частные агентства занятости, предоставляющие услуги подобного рода.

Для упорядочивания складывающихся отношений и повышения уровня гарантий трудовых прав работников в 1997 г. МОТ принимает Конвенцию № 181 "О частных агентствах занятости".

Применительно к Конвенции № 181 термин "частное агентство занятости" означает любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных органов, которое предоставляет одну или более из следующих услуг на рынке труда:

1) услуги, направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них, причем частное агентство занятости не становится стороной в трудовых отношениях, могущих при этом возникать;

2) услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом (далее именуемым "предприятие-пользователь"), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;

3) другие услуги, связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, такие как предоставление информации, но не имеющие целью выравнивание конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.

Исходя положений Конвенции, частные агентства занятости можно определить как организации, альтернативные государственным органам занятости, оказывающие услуги по подбору подходящей работы для обращающихся, оказанию платных услуг по трудоустройству высвобожденных лиц. Наряду с этими, достаточно традиционными сферами услуг, частные агентства занятости стали предоставлять услуги по временному трудоустройству, подбору персонала на руководящие должности, а также лизингу и аутстаффингу.

В докладе МБТ "Роль частных агентств по трудоустройству в функционировании рынков труда" услуга, которую могут оказывать частные агентства занятости, носит общий характер и включает все возможные правовые формы действий, предпринимаемых агентством в отношении клиента или при посредничестве между заинтересованным трудящимся и клиентом - заказчиком. Эти услуги могут осуществляться в форме посредничества, предоставления услуг, составления поручения или заключения трудового контракта.

В то же время рассматриваемая Конвенция предполагает наличие определенных законодательных ограничений на создание и деятельность частных агентств занятости. В соответствии со статьей 3 правовой статус частных агентств занятости определяется в соответствии с национальными законодательством и практикой и после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся.

Государство-член определяет условия, регулирующие деятельность частных агентств занятости, следуя системе лицензирования или сертификации, если только эти условия не регулируются или не определяются иным образом соответствующими национальными законодательством и практикой.

Практически во всех странах, где легализован заемный труд, частные агентства занятости подлежат лицензированию, условиями которого являются:

наличие уставного фонда не ниже определенного законодателем размера;

выполнение ряда требований к организационной структуре;

запрещение занятие деятельностью, не составляющей предмет лицензирования;

отсутствие задолженности по уплате налогов и социальных взносов;

наличие банковской гарантии или депозита в банке.

И. Я. Киселев выделяет дополнительные условия получения лицензии частным агентством занятости:

агентство должно быть застраховано;

оно должно располагать определенной материальной базой;

персонал агентства должен иметь необходимую квалификацию и опыт работы.

Лицензия не выдается, если руководители агентства имеют судимость по определенным преступлениям или привлекались к административной ответственности, в том числе за нарушения трудового законодательства.

Данные меры, по нашему мнению, преследуют две цели:

1. исключить злоупотребления и мошенничество со стороны самих частных агентств занятости;

2. в какой-то мере гарантировать права работников, для которых подобные агентства могут выступать в качестве работодателей.

Конвенция устанавливает также требования к договорам, заключаемым работником с частным агентством занятости, в тех случаях, когда работник будет исполнять трудовую функцию у другого работодателя.

Так, в соответствии со статьей 4 Конвенции должны приниматься меры, обеспечивающие, чтобы трудящиеся, занятые частными агентствами занятости, предоставляющими услуги, состоящие в найме работников с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны, не лишались права на свободу ассоциации и права на ведение коллективных переговоров.

В целях содействия равенству возможностей и обращения в допуске к занятости и конкретным видам занятий государство-член обеспечивает, чтобы частные агентства занятости не подвергали работников дискриминации, основанной на различиях в расе, цвете кожи, поле, вероисповедании, политических убеждениях, национальной принадлежности, социальном происхождении, или любой иной форме дискриминации, предусмотренной национальными законодательством и практикой, такой как возраст или физические возможности работников.

Государство-член принимает в соответствии с национальными законодательством и практикой необходимые меры, обеспечивающие адекватной защитой работников, нанятых частными агентствами занятости, с целью предоставления их в распоряжение третьей стороны в отношении:

1) свободы ассоциации;

2) ведения коллективных переговоров;

3) минимальной заработной платы;

4) продолжительности рабочего времени и других условий труда;

5) пособий по предусмотренному законодательством социальному обеспечению;

6) доступа к профессиональной подготовке;

7) безопасных и здоровых условий труда;

8) возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;

9) возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;

10) охраны материнства и пособий по беременности и родам, а также защиты родителей ребенка и пособий им.

Таким образом, предпринята попытка установить минимальные стандарты при заключении таких, крайне невыгодных работнику договоров, как договоры о предоставлении персонала.

Еще раз повторим, что в Российской Федерации в настоящее время не создано системы кадровых агентств, в полной мере отвечающих перечисленным требованиям. Не соблюдаются даже те минимальные требования, которые предъявляются международными нормами к самим агентствам, к заключаемым ими договорам. Не соблюдаются положения, касающиеся социальной защиты заемных работников.

Рассматривая вопрос о применении договоров о заемном труде необходимо остановиться на проблеме оформления направления заемного работника в другую, принимающую организацию, для выполнения работы.

Руководители организаций-услугодателей предлагают направлять таких работников в служебную командировку. На первый взгляд, такое оформление возможно, поскольку в отличие от ранее действовавшего законодательства, статья 166 ТК РФ не предусматривает обязательного выполнения поручения в другой местности. В соответствии с ТК служебная командировка определяется как поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Направление в командировку оформляется приказом (распоряжением) работодателя и выдачей командировочного удостоверения установленного образца. Днем отъезда в командировку считается день отправления транспортного средства (автобуса, поезда, самолета и др.) с места работы, а днем приезда - день прибытия транспортного средства в место работы.

Однако возникает вопрос, можно ли считать исполнение трудовой функции у другого работодателя (заемный труд) служебной командировкой. Представляется, что ответ может быть только отрицательным.

Во-первых, при служебной командировке работнику дается определенное служебное задание, и срок выполнения данного задания определяет сок командировки. При заключении договора о заемном труде работник принимает на себя обязанности исполнять обусловленную трудовым договором работу по определенной специальности, квалификации или должности, которая никак не может быть расценена как конкретное служебное задание.

Кроме того, служебное задание выдает тот работодатель, с которым работник состоит в трудовых отношениях. В случае использования труда заемного работника все приказы и распоряжения, касающиеся исполнения заемным работником своей трудовой функции, выдаются организацией-пользователем, с которым у работника трудовых отношений нет.

Во-вторых, в соответствии с действующим законодательством работодатель обязан возместить командированному следующие расходы:

по проезду к месту командировки и обратно;

по найму жилого помещения;

суточные;

иные расходы, произведенные работником с разрешения или с ведома работодателя.

При применении труда заемных работников никаких компенсаций в его пользу организацией-услугодателем не производится.

В-третьих, при направлении работника в служебную командировку ему гарантируется сохранение места работы и (должности) и среднего заработка. При заключении договора о заемном труде за работником место не сохраняется, так как в штате организации-услугодателя может и не быть должности, например, фармацевта. Кроме того, в соответствии с заключенным трудовым договором организация-услугодатель выплачивает работнику заработную плату, в том числе доплаты, надбавки и поощрительные выплаты.

В-четвертых, возникает вопрос о сроке командировки. В соответствии с п. 4 Инструкции от 7 апреля 1988 г. № 62 "О служебных командировках в пределах СССР", утвержденной Минфином СССР, Госкомтрудом СССР и ВЦСПС, срок командировки не может превышать 40 дней, не считая времени нахождения в пути. Исключение сделано в отношении рабочих и специалистов, направляемых для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ - их командировка не должна превышать одного года. Принимая во внимание, что договоры на предоставление персонала заключаются, как правило, на срок, превышающий 40 дней, то вопрос о порядке оформлении работников, направляемых для работы в другую организацию, так и остается не решенным.

У проблемы предоставления персонала есть и налоговый аспект. В настоящее время только такой нормативный акт как Налоговый кодекс РФ упоминает об услуге по предоставлению персонала.

Это никак не свидетельствует о признании государством отношения заемного труда. Напротив, это указывает на появление значительного числа налоговых схем, позволяющих организациям-пользователям минимизировать налоговое бремя.

Особое распространение подобные схемы получили в сфере малого бизнеса.

Для поддержки организаций - субъектов малого предпринимательства законодатель устанавливает значительные налоговые льготы. В частности вместо многочисленных налогов они платят единый налог на вмененный доход. Это достаточно выгодно, так как уплата единого налога предусматривает замену уплаты пяти основных налогов: налога на прибыль организаций, НДС, налога с продаж, налога на имущество и ЕСН. К субъектам малого предпринимательства отнесены лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, приносящей доход и имеющие ограниченную законом численность наемных работников.

В целях оптимизации налогообложения организации производят искусственное занижение численности работающих, путем заключения договоров о предоставлении персонала и выведении своего персонала за штат. Эта несложная операция позволяет им получить льготы, предоставляемые субъектам малого предпринимательства - и, в частности, главой 26.3 НК.

Обилие искусственно создаваемых субъектов малого предпринимательства приводит к нарушению правил добросовестной конкуренции, так как организации, не использующие подобные схемы, находятся в менее выгодном положении.

Кроме того, сама величина налоговой базы для исчисления и уплаты вмененного дохода рассчитывается в ряде случаев с учетом такого показателя как численность работников. Чем ниже численность работников - тем ниже налогооблагаемая база, тем выше доход.

Соответственно и здесь применение схемы выведения персонала за штат очень выгодно для целей неполной уплаты налогов в бюджет.

В зависимости от численности работающих рассчитывается и размер многих местных налогов, которые также недополучаются местными бюджетами вследствие применения аутстаффинговых схем.

Неуплата налогов в бюджеты всех уровней в конечном итоге затрагивает все общество, приводит к увеличению социальной напряженности и нестабильности в обществе. Учитывая это, едва ли необходимо придавать легальный статус указанным схемам.

Использование заемного труда позволяет экономить и на страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний. "Кадровое агентство, выступая фактически работодателем, обязано осуществлять страхование своих работников, но будучи организацией, не связанной с производством оно относится к первому классу профессионального риска. Это означает, что его страховой взнос в ФСС составит 0,2 процента фонда оплаты труда (начисленной заработной платы). Работники же, которых сдают в аренду, могут работать в самых различных организациях с вредными условиями труда. … Размеры отчислений для работодателя с высоким классом риска - 8,5 % фонда оплаты труда".

В результате ФСС несет дополнительные затраты на возмещение вреда здоровью заемных работников.

Таким образом, государство как получатель налогов никакой выгоды от легализации схем использования заемного труда не получит.

Поскольку мы рассматриваем российскую ситуацию, то для нашей страны весьма важен этический аспект проблемы. Что мы видим в результате применения схем заемного труда? Человека как вещь, как механизм можно сдать в аренду, передать, использовать его в своих интересах, не совпадающих с его собственными.

Едва ли этот подход может быть оправдан с морально-этической и нравственной точки зрения.

ВЫВОДЫ

Как уже было указано, идея принятия в Российской Федерации закона о заемном труде широко обсуждается, и имеет как своих сторонников, так и противников. В пользу принятия подобного закона высказываются несколько аргументов.

Первый состоит в том, что в настоящее время на практике заемный труд широко применяется и отсутствие правового регулирования складывающихся отношений негативно сказывается на уровне защищенности трудовых прав заемных работников.

Утверждение о том, что законодательное регулирование заемного труда усилит защищенность наемных работников неверно уже потому, что сама идея применения заемного труда крайне невыгодна работникам.

Не случайно идеи заемного труда прямо противоречат Филадельфийской декларации 1944 года, основными положениями которой являются следующие:

труд не является товаром;

свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса;

нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния;

все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей.

Как видим, при применении схем заемного труда все положения Филадельфийской декларации нарушаются.

1. Если предметом договора является предоставление персонала для выполнения определенных функций, то получается, что именно труд конкретных работников и является тем товаром, который продается и покупается.

2. Свобода слова и свобода объединения являются необходимым условием постоянного прогресса.

Заемные работники практически лишены права на объединение. Таким работникам крайне сложно объединиться. Объединение с работниками предприятия-пользователя маловероятно: как только будут предприняты подобные попытки, работники желающие объединиться, будут просто заменены другими.

Если заемные работники объединяются между собой, возникает другой закономерный вопрос, а к кому и какие требования они будут предъявлять и какие работодатели будут обязаны вступить с ними в коллективные переговоры.

Общие интересы, лежащие в основе систем коллективно-договорного регулирования социально-трудовых отношений, возникают только у работников, занятых в одной организации, совместно осуществляющих производственные процессы. Заемных же работников объединяет между собой не кооперированный труд, а искусственный статус, при котором, вместо традиционного трудового правоотношения возникает треугольник - "организация-услугодатель - работник - организация-пользователь".

Если говорить о том, что стороной коллективно-договорных процессов будет выступать организация-услугодатель, то ни одного вопроса, касающегося производственных условий, охраны и гигиены труда, режима рабочего времени практически решить не удастся.

Не случайно Международная организация труда рекомендует создавать условия для вступления заемных работников в профсоюзы по месту реального исполнения трудовой функции.

Тем не менее, организация-пользователь всегда может уклониться от переговоров на вполне законном основании: перед этими работниками оно никаких обязательств не несет и всегда может переадресовать все претензии к "формальному работодателю".

Профессиональные союзы всего мира полагают, что применение схем заемного труда направлено на подрыв позиций профсоюзов и дискредитацию идей тред-юнионизма. В конечном итоге все работники (и основной персонал, и заемные работники) разобщены и ими легко манипулировать.

Не случайно именно профсоюзы поставили вопрос о том, что право "заемных" работников на объединение и коллективные переговоры должно быть гарантировано. Но одних гарантий недостаточно, необходима выработка четких механизмов, используя которые заемные работники получат право на объединение и на ведение коллективных действий.

3. Нищета в любом месте является угрозой для общего благосостояния.

Только неблагоприятные условия: безработица, низкий уровень жизни, невозможность найти работу по специальности и т.п. могут толкнуть работника на заключение явно невыгодных для них договоров. Таким образом, борьба за повышение общего благосостояния работающих, будет и борьбой против всех форм заемного труда.

4. Все люди, независимо от расы, веры или пола, имеют право на материальное благосостояние и духовное развитие в условиях свободы и уважения достоинства, экономической устойчивости и равных возможностей.

Возможности заемных работников получить постоянную работу, гарантированный доход, уровень их защищенности ниже чем соответствующие возможности основного персонала.

Главный вопрос, возникающий в связи с работой на условиях заемного труда, заключается в том, пользуются ли "заемные" работники адекватным уровнем социальной защиты по сравнению с защитой, распространяемой на работников, напрямую набираемых работодателем. Чаще всего на практике ответ отрицателен. Работник лишен той защиты, которая предусматривается для всех остальных работников, с которыми заключаются традиционные трудовые договоры.

Организации-услугодатели в лучшем случае могут предоставить заемным работникам лишь рудиментарную социальную защиту в случае несчастных случаев и безработицы.

Как правило, заработная плата заемных работников ниже, чем у обычных работников, кроме того, и отношение организаций-пользователей к ним очень специфическое. В некоторых странах это работники "второго сорта", по тем или иным причинам непривлекательные для заключения с ними традиционных трудовых договоров.

Таким образом "заемные" работники лишаются равных с другими работниками возможностей полно реализовать способность к труду, воспользоваться предоставленным Конституцией правом на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, право на защиту от безработицы.

Следующий довод заключается в том, что применение заемного труда позволит снизить производственные издержки, что позитивно скажется на экономическом развитии и приведет к росту инвестиций в российскую экономику.

Экономическая эффективность применения заемного труда также сомнительна. Организация-пользователь зачастую тратит на заемных работников гораздо больше средств, чем на основной персонал. Снижение издержек достигается за счет того, что при использовании заемного труда организации-пользователю гораздо легче отказаться от услуг работника, чем уволить собственного по сокращению штата или по результатам аттестации.

По мнению разработчиков концепции заемного труда он позволит предприятиям-пользователям быстро заменить отсутствующих по той или иной причине работников.

Прежде всего, хотелось бы отметить, что для замещения временно отсутствующих работников не требуется заключать договоры аренды персонала. Традиционное трудовое право уже выработало для этого институт временного заместительства, заключения срочного трудового договора. При этом затраты на временных заместителей значительно ниже затрат на заемных работников. Довод о том, что в этом случае для поиска сотрудника необходимо обратиться в кадровое агентство не имеет правового значения. Механизмы обращения в государственную службу занятости или в кадровое агентство, равно как и заключение срочных трудовых договоров на время отсутствия того или иного работника, отработаны и не требуют дополнительной законодательной регламентации.

Довод о том, что заемный труд позволит предприятиям-пользователям гибко менять количественный состав рабочей силы при колебаниях экономической конъюнктуры (например, пик продаж) также несостоятелен.

Каждый предприниматель несет риски, в том числе и риски, связанные с увеличением или снижением деловой активности, ростом или уменьшением спроса на продукцию. Особенность правового положения работника состоит в том, что он не несет рисков, связанных с предпринимательской деятельностью работодателя. Введение схем заемного труда перекладывает часть этой ответственности на плечи работников, которые и так являются слабейшей стороной в трудовом правоотношении и нуждаются в повышенной социальной защите государства.

Кроме того, пик продаж или активности можно спрогнозировать заранее и на это время также могут быть приняты временные сотрудники, с которыми заключаются срочные трудовые договоры.

Необоснованным является и довод о том, что заемный труд позволит предприятиям-пользователям получать в свое распоряжение необходимое число работников для оперативного выполнения конкретных производственных задач (срочных и неожиданных заказов, сезонной работы и пр.).

И эта задача может быть решена иными средствами, уже известными действующему законодательству. Это, прежде всего, заключение договоров о сезонной работе и договоров о выполнении определенных работ.

В период проведения социально-экономических реформ, построения демократического правового социального государства принятие законодательных актов, регулирующих заемный труд не только нецелесообразно, но может привести к негативным процессам, которые приведут как к потерям в экономике, так и в социальной сфере, что может привести к подрыву эффективности проводимых преобразований и ослаблению позиций государства.

В последнее время среди предпринимателей и некоторых экономистов сформировалась позиция о том, что мешает проведению экономических реформ именно старое консервативное трудовое право. Излишняя заурегулированность его положений, несбалансированность интересов работников и работодателей мешает развитию предпринимательской инициативы, вытесняет трудовые отношения из правовой сферы в неформальную (теневую) сферу.

Поскольку новый ТК, в общем и целом, сохранил действующие гарантии работникам, работодатели пытаются новым способом - путем введения схем заемного труда - уйти от обязательств перед работниками, вывести отношения из сферы действия норм о труде.

Законодательное закрепление заемного труда и возможности заключения договоров о предоставлении персонала приведет к ряду негативных последствий.

Во-первых, будет нарушена сложившаяся система права, поскольку договоры о заемном труде, заключаемые двумя юридическими лицами, не охватываются сферой действия гражданского законодательства, определенной ст. 2 ГК.

Во-вторых, нарушится сложившаяся система трудового права, так как трехстороннее отношение, складывающееся между участниками отношений по заемному труду, не являющееся трудовым, существенно отличается от правоотношений, составляющих предмет трудового права.

В-третьих, законодательное закрепление заемного труда противоречит основным принципам трудового права как права социальной защиты слабейшей стороны в трудовых правоотношениях - работника.

Законодательное закрепление заемного труда противоречит основным конституционным принципам, предоставляющим гражданам равные возможности и защиту от дискриминации.

Безусловно, введение систем заемного труда весьма привлекательно для работодателей, но это существенно ущемляет трудовые права работников.

Представляется оправданной позиция тех ученых, которые полагают, что предоставление работодателю возможностей более гибкого заключения срочного трудового договора, создание трудовой юстиции и пр. позволит снизить в глазах предпринимателей привлекательность заемного труда.


Закрыть ... [X]

Оформление трудовых отношений: поэтапный процесс Делаем схемы для вышивания крестиком


Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений 1. ПОНЯТИЕ ФИНАНСОИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ : Термин
Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений Трудовой кодекс Российской Федерации (ТК РФ) от N
Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений Трудовой кодекс Российской Федерации (ТК РФ) с
Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений ТК РФ с комментариями 2017 года
Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений Оглавление ТК РФ 2017
Понятие иных непосредственно связанных с трудовыми отношений Cached